PRIMERO.- La sentencia de instancia estimo íntegramente la demanda y declaró improcedente el despido del demandante con fecha de efectos 15-02-2017, condenando a la empresa demandada al a la readmisión del trabajador o al abono de la indemnización en la suma de 32.963,05 euros, a opción del empresario. Frente a esta sentencia interpone recurso de suplicación la empresa demandada, siendo impugnado el recurso por la parte actora y en el primer motivo del recurso no se cita el artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) , y si bien se interesa la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, al finalizar el primer motivo del recurso se indica que en el presente supuesto el relato de instancia contiene todos los datos necesarios para resolver la cuestión jurídica que se plantea, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , por lo que estima la parte recurrente que no es necesario anular actuaciones ni completar el hecho probado sino que puede resolverse por la Sala dictándose nueva sentencia desestimatoria.

La parte recurrente en este primer motivo del recurso alega la infracción de los artículos 80.1 c (LA LEY 19110/2011) ), 85.1 (LA LEY 19110/2011) y 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) y art. 209, regla 2 ª, 216 y 218.1 de la LEC (LA LEY 58/2000) y del artículo 4.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , en relación con el artículo 24.1 de la C.E (LA LEY 2500/1978) . por incongruencia respecto de los términos en los que las partes plantearon el debate pues los hechos y la discriminación apreciada en la sentencia no fue alegada en la demanda, ni fue objeto de debate, en el acto del juicio. Considera la parte recurrente que la demanda de despido es la que debe marcar los términos del debate, no pudiendo la parte demandante variar la demanda o introducir hechos nuevos o distintos de los alegados en la misma distintos a los aducidos en la conciliación y no pudiendo el Juez valorar hechos distintos a los que son objeto de la demanda. Lo que ha causado indefensión a la parte recurrente.

Motivo que no puede alcanzar éxito. No se aprecia la incongruencia alegada. El Juzgador de Instancia no se aparta de la causa de pedir que es la determinación de la existencia de un despido que debe calificarse de improcedente, y para llegar a esta conclusión analiza toda la prueba aportada a los autos y argumenta su resolución en base a la prueba concurrente y a las razones jurídicas que estima adecuadas para tal fin. La doctrina constitucional ha llevado a distinguir entre las alegaciones aducidas por los litigantes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas. No siendo exigible una contestación judicial explicita y pormenorizada a cada una de las primeras, siendo suficiente por el contrario una respuesta global o genérica, comprensiva de las alegaciones que vertebran el razonamiento, aunque se omitan otras secundarias.

Tampoco se puede acoger la supuesta indefensión que alega la parte demandada, por cuanto en el caso que nos ocupa no existe indefensión de relevancia constitucional, por cuanto no se llegado a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. La parte ha podido alegar todo lo que a su derecho convenía en la presente Litis, y no se ha producido una indefensión material. La parte demandada conocía los documentos alegados por la parte actora, ya que los había expedido la empresa con ocasión del despido de los trabajadores de la misma que anteriormente fueron despedidos y conocía todo lo relativo a la conciliación con los mismos, por lo que en modo alguno fue sorprendida por tal aportación de prueba y por tales alegaciones, habiendo, por otro lado, podido comprobar el contenido de los documentos y efectuar su valoración respecto de los mismos en relación con el despido del actor a lo largo del proceso.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) , se interesa la modificación de los hechos declarados probados, y en concreto pretende la supresión del hecho probado cuarto que recoge hechos no alegados en demanda ni conciliación e introducidos en la fase de prueba mediante documentos, que han predeterminado el fallo. Motivo que no puede alcanzar éxito. El Juzgador de Instancia es libre en la determinación de la prueba y fija los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas y los extremos contenidos en el hecho en cuestión han resultado acreditados con independencia de la valoración jurídica que luego se les otorgue.

TERCERO.- Este motivo se ampara en lo previsto en el artículo 193 c) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) y se alega la infracción por la sentencia de instancia, por la no aplicación de lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores, en sus artículos 54.1 , 55.4 y 58.1; así como por la no aplicación de los artículos 51.A.9 y art. 54.1 c) del Convenio Colectivo de Transporte de mercancías por Carretera de la Provincia de Murcia, así como por la doctrina judicial que interpreta la doctrina gradualista, alegando indebida aplicación de esta teoría y las sentencias del Tribunal Supremo. Alega la parte recurrente, que los hechos imputados por la empresa han sido declarados probados y coinciden con la descripción de falta muy grave que realiza el convenio colectivo de aplicación. Considera que no se puede aplicar la doctrina gradualista por cuanto en este caso se sanciona una conducta objetiva. Y concluye que debe estimarse el recurso y dado que la infracción alegada versa sobre normas reguladoras de la sentencia, resuelva la Sala dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, dictándose nueva sentencia que desestime la demanda y declare la procedencia del despido.

La sentencia de instancia estima que aunque se considere que concurre la causa alegada en la carta de despido, este debe ser considerado improcedente por cuanto en los casos de despido de otros cuatro trabajadores de la empresa, esta ha alcanzado un acuerdo con los trabajadores en los que reconoce la improcedencia de los despidos y abona la indemnización convenida, y no intento negociar con el trabajador demandante y considera la sentencia impugnada que los actor propios de la empresa en supuestos similares e incluso más graves, deben vincularse, no siendo admisible que ante las mismas circunstancias se reaccione de manera diferente en forma discriminatoria para el trabajador demandante. Por lo que considera desproporcionada la sanción de despido impuesta al trabajador.

En el presente supuesto se debe mantener la calificación del despido producido por la empresa en la persona del actor como improcedente, si bien por otras razones. Nos encontramos en el presente supuesto con un hecho probado, el cuarto, de la sentencia de instancia donde se establece el despido disciplinario de cuatro trabajadores de la empresa por la comisión de falta muy grave, en la que alcanzaron un acuerdo en el acto de conciliación entre la empresa y cada trabajador en el que se declaraba la improcedencia del despido y se convenía una concreta indemnización para cada empleado despedido. Pero no consta acreditada que la causa de despido del actor sea coincidente con la de los trabajadores que le precedieron en el despido, por lo que no concurren las mismas circunstancias y no puede establecerse que la empresa debió actuar de forma semejante, sin olvidar que la empresa no se encuentra obligada a llegar a una conciliación con el empleado y si en otros casos lo ha hecho puede deberse a otras motivaciones u otras circunstancias que a criterio de la empresa pudieron no concurrir en este caso. Habiendo admitido en determinados supuestos las empresas la conciliación cuando les resultaba difícil cuanto no imposible acreditar los hechos.

Y en el caso que nos ocupa si bien la empresa señala como norma infringida por la actuación del trabajador el art. 51.A.9 del Convenio Colectivo de Transportes por Carretera de la Provincia de Murcia , que tipifica como falta muy grave: la imprudencia o negligencia en acto de servicio si implicase riesgo de accidente o peligro de avería para la máquina, vehículo o instalaciones, esta norma debe valorarse según las circunstancias de cada caso, porque aunque se admita el incumplimiento del trabajador se requiere para considerar que procede la sanción más grave de las que recoge la normativa que concurran las notas de gravedad y culpabilidad que deben concurrir en tal incumplimiento para operar como causa de despido. Y todo ello ha de ponderarse de forma particularizada en todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrente, de acuerdo con la doctrina gradualista, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral continuada en el tiempo buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción y aplicando el criterio individualizador que valora cada caso concreto.

En el caso que nos ocupa nos encontramos con el hecho de que el día 31 de diciembre de 2016 el actor, durante la jornada de trabajo, con el camión DFM 1815 de matrícula ….HFX y el semirremolque de matrícula …. GDX circulando por la A92 sentido ascendente y al llegar al punto kilométrico 294500 de trazado recto ascendente, colisiono por alcance con otro vehículo que circulaba delante del actor por el mismo carril y en el atestado levantado se hace constar que la causa del accidente “distracción en la conducción por parte del conductor del vehículo articulado”, y como consecuencia del accidente se ocasionaron gastos por importe de 49.038,18 euros por reparación del vehículo propiedad de la empresa demandada y 1.092,75 euros por gastos de grúa.

No consta la existencia de otras sanciones anteriores al trabajador por los mismos hechos o similares, su antigüedad es de 23-3-2004 dedicado a la categoría profesional de conductor mecánico para la empresa demandada, habiéndose producido el hecho en 31-12-2016, lo que evidencia muchos años sin haber sufrido un accidente conduciendo para la empresa. Tampoco consta la existencia de advertencia previa por parte de la empresa de las consecuencias de tal actuación, que si bien se contemplan en el precepto no se concretan en cuanto al supuesto que nos ocupa, tampoco consta el efecto pernicioso en la actividad productiva de la empresa, solo los gastos derivados por el accidente. Y aunque se deja establecido que se trató de un alcance trasero por parte del vehículo conducido por el actor en sentido ascendente y se alega en el atestado levantado que la causa del accidente es la distracción en la conducción por parte del conductor del vehículo articulado, no consta acreditado que esta apreciación del atestado haya sido ratificada por autoridad judicial o administrativa que haya acreditado tal alegación; tampoco ha quedado establecido que la velocidad del camión fuera inadecuada, se desconocen las circunstancias en que venía circulando el vehículo que le precedía, todo lo cual ante la concurrencia de otro tipo de incidencias, implica que no se ofrezcan, desde la proyección del cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación laboral, elementos relevantes suficientes para poder calificar la indicada falta de diligencia como constitutiva de una significación de tanta gravedad como para llegar hasta el punto de determinar la justificación de la extinción contractual adoptada por la empresa demandada, bien que por las características del vehículo los daños en el mismo, alcanzaran una cierta entidad. Conclusión la expresada que se refuerza si se tiene en consideración que el referido accidente se conforma como acontecimiento ocasional, al no existir constancia de sucesos similares que hubieran acaecido con anterioridad, y más teniendo en cuenta que el demandante ostenta una antigüedad en la empresa de más de doce años. Por lo que procede la aplicación de la adecuada proporcionalidad atendidos los elementos objetivos y subjetivos concurrentes en el incumplimiento enjuiciado, lo que ha de conducir a estimar que la sanción impuesta al ser la más grave de las previstas en el régimen disciplinario según el Convenio Colectivo aplicable, desvirtúa el principio rector que debe presidir en la pertinente valoración conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, y, consecuentemente con ello, debe confirmarse el fallo de la sentencia impugnada, si bien por los argumentos en esta resolución establecidos, manteniendo la improcedencia del despido con las consecuencias legales y con desestimación del recurso que se examina.